El Dr. Horacio Schick, en su Informe Laboral 53, como nos tiene acostumbrados con su importante opinión, nos trae aquí un pormenorizado análisis del Proyecto de reforma de la LRT, que el Poder Ejecutivo a enviado al Senado de la Nación.
Informe Laboral Nro. 53
Volviendo a 1995. Análisis preliminar del proyecto de Ley de reforma a la LRT enviado por el PEN al Senado de la Nación. Una nueva discriminación social inconstitucional
Horacio Schick
El Poder Ejecutivo (PEN) ha enviado al Senado de la Nación un proyecto de ley de reforma al sistema de Riesgos del Trabajo cuya esencia consiste en reinstalar la obligatoriedad de la recurrencia previa y obligatoria al procedimiento de las Comisiones Médicas (CCMM) del sistema, determinando asimismo que la apelación de sus decisiones que le otorga carácter vinculante es recurrible ante la Comisión Médica Central o sólo ante la Justicia Laboral competente de la misma jurisdicción en la cual intervino la Comisión Médica local. De esta forma se modifica, ahora solapadamente, el artículo 24 de la ley 18.345 inhibiendo de intervenir a la Justicia Nacional del Trabajo, siendo uno de los objetivos centrales y manifiestos de los obligados del sistema a los que el PEN se allana, que hasta el momento entendía en estas causas porque el domicilio legal de las Aseguradoras de Riesgos de Trabajo se encuentra mayoritariamente en la C.A.B.A. Además la Corte Suprema en sucesivos fallos habilitó a la Justicia del Trabajo para intervenir directamente en los conflictos jurídicos derivados de infortunios laborales sin tener que atravesar el laberíntico y desprotectorio procedimiento de las CCMM. En este eje central de reformas regresivas y una vuelta a los conceptos de la ley original de 1995, se introducen algunos beneficios inevitables luego de las secuencia de retrocesos continuos que vienen sufriendo las víctimas en materia de daños laborales, con la sanción de la ley 26773, el decreto 472/14.
Una vez más, un nuevo gobierno, como el anterior y el anterior y el anterior, desfavorece a los damnificados y recoge los intereses de los obligados del sistema que vienen reclamando las modificaciones del tipo que se consagran en este proyecto.
La diferencia con la etapa anterior es que desde el 2004 hasta diciembre del 2014 los trabajadores damnificados tenían un amparo en la jurisprudencia de la Corte Suprema, que parece haberse perdido a partir del dictado de los fallos “Urquiza” y “Espósito”, que evidencian un cambio de rumbo de Máximo Tribunal antes de su ampliación.
1.- Obligatoriedad de los damnificados de recurrir a las Comisiones Médicas.
El artículo 1° del proyecto dispone: Dispónese que la actuación de las comisiones médicas jurisdiccionales creadas por el Artículo 51 de la Ley N° 24.241, constituirá la instancia administrativa previa, única, con carácter obligatorio y excluyente de toda otra intervención, para que el trabajador afectado, contando con el debido patrocinio letrado, solicite u homologue el otorgamiento de las prestaciones dinerarias previstas en la Ley de Riesgos del Trabajo. Será competente la comisión médica jurisdiccional correspondiente al lugar de efectiva prestación de servicios por el trabajador o, en su defecto, el del domicilio donde habitualmente aquel se reporta y su resolución agotará la instancia administrativa.
El artículo 2 establece: ARTICULO 2°.- Una vez agotada la instancia prevista en el artículo precedente las partes podrán solicitar la revisión de la resolución ante la Comisión Médica Central. El trabajador tendrá opción de interponer recurso contra lo dispuesto por la comisión médica jurisdiccional ante la justicia ordinaria del fuero laboral de la jurisdicción provincial o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires según corresponda al domicilio de la comisión médica que intervino. La decisión de la Comisión Médica Central será susceptible de recurso directo, por cualquiera de las partes, el que deberá ser interpuesto ante los tribunales de alzada con competencia laboral o, de no existir éstos, ante los tribunales de instancia única con igual competencia, correspondientes a la jurisdicción del domicilio de la comisión médica jurisdiccional que intervino. Todos los recursos interpuestos procederán en relación y con efecto suspensivo. El recurso interpuesto por el trabajador atraerá al que eventualmente interponga la aseguradora de riesgos del trabajo ante la Comisión Médica Central y la sentencia que se dicte en instancia laboral resultará vinculante para todas las partes. Los decisorios que dicten las comisiones médicas jurisdiccionales o la Comisión Médica Central que no fueren motivo de recurso alguno por las partes así como las resoluciones homologatorias, pasarán en autoridad de cosa juzgada administrativa en los términos del Artículo 15 de la Ley N° 20.744. Las resoluciones de la respectiva comisión médica jurisdiccional y de la Comisión Médica Central deberán ser notificadas a las partes y al empleador. Para todos los supuestos, resultará de aplicación lo dispuesto en el Artículo 9° de la Ley N° 26.773. Todas las medidas de prueba producidas en cualquier instancia serán gratuitas para el trabajador. En todos los casos los peritos médicos oficiales que intervengan en las controversias judiciales que se susciten en el marco de la Ley N° 24.557 deberán integrar el cuerpo médico forense de la jurisdicción interviniente o entidad equivalente que lo reemplace y sus honorarios no serán variables ni estarán vinculados a la cuantía del respectivo juicio y su regulación responderá exclusivamente a la labor realizada en el pleito. No podrán ser objeto de pactos de cuota litis los procesos judiciales que se sustancien en el marco del presente Título.
Como puede observarse, de la simple lectura de los artículos 1º y 2º del proyecto transcriptos se establece -en forma idéntica a los artículos 21 y 22 de la ley 24557 y el decreto 717/96- que los damnificados deberán recurrir obligatoriamente con carácter previo obligatorio y excluyente de toda otra intervención, ante las CCMM originalmente establecidas por la ley 24557 y sus modificatorias, para solicitar u homologar el otorgamiento de las prestaciones en especie y/o dinerarias previstas en la Ley de Riesgos del Trabajo. Será competente la Comisión Médica jurisdiccional (CCMM) correspondiente al lugar de efectiva prestación de servicios por el trabajador o en su defecto el domicilio donde habitualmente se reporta y su resolución agotará la instancia administrativa”.
Esta norma contraviene la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia fijada en los fallos “Venialgo”, “Marchetti” y “Obregón” que constituyen un conjunto armónico de precedentes del Máximo Tribunal que determinaron la inconstitucionalidad de los artículos 21, 22 y 46 inciso 1 de la LRT y de las normas correspondientes del decreto PEN 717/96; en definitiva, invalidaron por inconstitucional el procedimiento especial diseñado por la ley 24557, como la obligatoriedad de recurrir a esas CCMM, que ahora se quiere reinstalar como se diseñara originalmente en la 24557 en 1995, y fuera superada pretoriamente por la jurisprudencia progresista de la CSJN.
Esta obligación de recurrir a las CCMM, obstruye el acceso directo y rápido del trabajador a la justicia especializada, ya que los infortunios laborales del dependiente no son, ni más ni menos que un conflicto jurídico de naturaleza laboral. La Justicia ofrece garantías de objetividad que no brindan estos órganos administrativos sui generis, que sustituyen a los jueces por médicos. Uno de los componentes principales del acceso a la Justicia es, precisamente, el ingreso directo a un tribunal competente, mediante un recurso efectivo y rápido y el derecho a ser prontamente oído por dicho tribunal, independiente e imparcial (arts. 8º y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos).
Obsérvese que esta disposición coloca al trabajador en un status inferior que al resto de los dañados del ordenamiento jurídico de nuestro país (por accidentes de tránsito, mala praxis, daño ambiental, etc.) quienes pueden acceder en forma directa ante la justicia sin estar obligados a recorrer ninguna instancia administrativa previa, con el agravante que la misma está dirigida por médicos.
Lo dicho en “Castillo” fue complementado por los sucesivos decisorios mencionados.
En el caso “Venialgo” (CSJN, 13/03/07, “Venialgo, Inocencio c/Mapfre Aconcagua ART”), la Corte Suprema revocó una sentencia de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo que se había declarado incompetente y había ordenado la remisión de la causa a la Cámara Federal de la Seguridad Social. En esta causa, el trabajador había reclamado el pago de las prestaciones dinerarias de la LRT a la ART en razón de un accidente del trabajo, a lo que ésta se había negado, decisión que fue confirmada por la comisión médica a la que recurrió el trabajador.
Luego de este tránsito por la vía procedimental de la LRT, el actor Venialgo se apartó de la misma, es decir, no dedujo recurso ante la Comisión Médica Central, sino que presentó su acción directamente ante la Justicia Nacional del Trabajo, reclamando las prestaciones dinerarias de la LRT, planteando la nulidad de lo actuado ante la Comisión Médica y sustentando su petición en la inconstitucionalidad de los artículos 21 y 46 de la Ley de Riesgos del Trabajo. La Sala II de la CNAT entendió que el trabajador, que ya había transitado el procedimiento de la LRT, es decir, que se había presentado ante la comisión médica, debía recurrir la decisión denegatoria de su reclamo ante la Cámara Federal de la Seguridad Social.
De esta forma, en la causa “Venialgo” la Corte Suprema, adhiriendo a la Procuradora Fiscal, a través de la decisión de su mayoría, interpretó que las comisiones médicas son órganos administrativos de carácter federal, circunstancia que las inhabilita para actuar en materia de accidentes de trabajo, por las mismas consideraciones que antes, en el fallo “Castillo”, había desestimado la intervención de la Justicia Federal en apelación por las decisiones de dichas comisiones en el ámbito de las provincias. En otras palabras, el cuestionamiento constitucional del artículo 46.1 de la LRT declarado en la causa “Castillo”, es también extendido al artículo 21 de la misma norma.
En el otro caso del Superior Tribunal de la Nación –“Marchetti” (CSJN, 4/12/07, “Marchetti, Néstor Gabriel c/La Caja ART SA s/Ley 24557”)–, el trabajador había formulado su reclamo en la Comisión Médica local y, ante su rechazo, había recurrido a la Justicia Nacional del Trabajo planteando la inconstitucionalidad de los artículos 21 y 46 de la LRT y el pago de las prestaciones dinerarias de la ley.
La Sala IV de la CNAT se había declarado incompetente, remitiendo la causa a la Cámara Federal de la Seguridad Social, cuya Sala III también se declaró incompetente en virtud de la doctrina “Castillo” del Superior Tribunal de la Nación. Se produjo, entonces, un conflicto negativo de competencia, motivo por el cual intervino la Corte Suprema de Justicia de la Nación, dictando sentencia, haciendo suyo el dictamen de la Procuradora Fiscal subrogante ante la Corte.
La doctora Beiró de Gonçalvez se remitió a la doctrina del caso “Castillo”, señalando: “en razón de la naturaleza de derecho común de la legislación en materia de riesgos del trabajo, incumbe señalar que el caso resulta ajeno a la excepcional competencia de la Justicia Federal”. Agregando, también, la citada funcionaria, que siendo un “supuesto en que se demanda a una ‘entidad de derecho privado’ como son las aseguradoras de riesgos del trabajo, a propósito de un planteo basado en disposiciones de naturaleza común, laboral o de la seguridad social, el presente reclamo deberá proseguir por ante el Juzgado Nacional del Trabajo”.
La Corte, por la mayoría de sus miembros (doctores Petracchi, Zaffaroni, Argibay y Maqueda) adhirió al dictamen de la Procuradora Fiscal, declarando en consecuencia la competencia de la Justicia del Trabajo.
Esta doctrina fue confirmada por el fallo “Obregón” también de la Corte Suprema. (Cf. Causa O. 223. XLIV. Recurso de Hecho. “Obregón, Francisco Víctor c/Liberty ART”, sentencia del 17 de abril de 2012).
En el caso “Obregón”, la Corte dejó sin efecto la sentencia del Superior Tribunal de Córdoba ordenando devolver el expediente a fin de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento, destacando que este procedimiento es inconstitucional, pues el mismo surge de decretos dictados por el Poder Ejecutivo en clara violación a la división de poderes, pues se ha legislado, atribuyéndose facultades legislativas que no le compete, y a su vez, legislando en materia que es exclusiva de las Provincias, en flagrante infracción a los artículos 75, inc. 12, 76 y 121 de la Constitución Nacional.
En “Obregón” la Corte Suprema declaró la inconstitucionalidad de las comisiones médicas. Para así decidirlo no solo tuvo en cuenta las razones expuestas en “Castillo” –a las que remite– sino que incorporó un argumento nuevo: imponer a la víctima el paso por una vía administrativa previa significaba retrasar injustificadamente el acceso a la jurisdicción civil. Se trata de una inconstitucionalidad absoluta aplicable a todos los casos con carácter general ya que, dada su materia, no resulta pensable que las CCMM sean constitucionales a veces sí y a veces no, según las singularidades de cada caso. Tratándose de un vicio de incompetencia rationemateriae afecta además al orden público ya que no está disponible para las partes apartarse consensualmente de las asignaciones jurisdiccionales de la Constitución. (MACHADO, José Daniel, “El inasible concepto de sede y trámite administrativo en la ley 26.773”, Revista de Derecho Laboral, Actualidad, 2013-1, Rubinzal-Culzoni, p. 204).
El Dr. Miguel Ángel Maza considera que “Obregón” “constituye prácticamente una declaración acerca del valor prácticamente casatorio que posee la interpretación hecha en “Castillo” y termina de cerrar todo espacio para la discusión del tema, de manera que, pese a la implícita–inexplicable– ratificación del sistema procesal hecha por la ley 26.773 ningún trabajador o derechohabiente tiene que transitar obligatoriamente el trámite administrativo por las comisiones médicas y puede, como cualquier otro litigante del país, presentar su reclamo contra la ART el empleador auto asegurado directamente ante los Tribunales Ordinarios que en su Provincia o en la Ciudad de Buenos Aires las leyes locales hayan designado a tales fines, litigios que, por otra parte, no deberán ser tramitados por normas oscuras, incompletas y mal construidas como el decreto 717/96 y la Res. 460/08 sino de acuerdo a las leyes de procedimiento de cada lugar […] De producirse algún conflicto con la aseguradora o el empleador autoasegurado, el trabajador o sus derechohabientes pueden presentar sus reclamos directamente ante los tribunales ordinarios a los efectos de resolver sus controversias que se planteen y obtener la reparación que regula la ley especial” […]. (MAZA, Miguel Ángel; CRUZ DEVOTO, Gabriela S. y SEGURA, Juan Martín, “Comentarios sobre el Régimen de Riesgos del Trabajo”, pp. 309-310, Errepar, 2013).
Estas sentencias dictadas por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los casos “Castillo”, “Venialgo”, “Marchetti” y “Obregón”, constituyen un conjunto armónico que determina la inconstitucionalidad del procedimiento especial y de toda norma que ratifique el mismo como es este Proyecto del PEN. Los fallos de la Corte federal sentaron la doctrina que es desoída por este Proyecto que pretende ratificar el laberíntico procedimiento ante las comisiones médicas, claramente desprotectorio para las víctimas.
El procedimiento originario de la LRT había quedado hasta el presente como una simple opción voluntaria, ya que el trabajador podía accionar directamente ante la justicia. La ley pretende retroceder en esta materia al diseño original de la norma. Sin embargo interpretamos que los criterios fijados por la Corte Suprema en los fallos “Castillo”, “Venialgo” y “Marchetti” siguen teniendo plena vigencia y operatividad, de modo que el acceso a la justicia laboral para reclamar las prestaciones de la ley no puede ser retaceada ni demorada, impidiendo el acceso a la justicia de los trabajadores que aspiran a una reparación justa en el referido contexto regresivo de derechos (ley 26773, decreto 472/14, los recientes fallos “Urquiza” y “Espósito” de la CSJN).
En consecuencia, hasta el presente, de acuerdo a la doctrina de la Corte, la intervención de la Justicia del Trabajo puede producirse, cuando haya habido o no pronunciamiento de la comisión médica, quedando la actuación de esta última como meramente voluntaria. Pudiendo presentarse el trabajador ante la justicia para la defensa de sus derechos ante un órgano independiente y con estabilidad como la justicia y no ante un órgano administrativo compuesto por médicos y subordinado al sistema, cuyas decisiones se caracterizan por la parcialidad, restricción, otorgamiento de bajas incapacidades, insuficiencia reparatoria, infra-reconocimiento de enfermedades laborales, siniestro, entre otras, que sí son reconocidas en la instancia judicial.
Los aspectos patológicos e inconstitucionales del procedimiento de la Ley 24557 convirtieron a los médicos en jueces y alejaron a los abogados de los damnificados fueron corregidos, por la Corte Suprema en los fallos reseñados que permitieron hasta el presente accionar a los trabajadores ante la Justicia del Trabajo nacional y provincial, como cualquier otro dañado del ordenamiento jurídico, para que un juez independiente con el debido asesoramiento letrado los defienda frente a las poderosas estructuras empresariales y de las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo.
Este proyecto olvidando estas conquistas pretorianas hoy pacíficamente aceptadas por los tribunales de todo el país, vuelve a los orígenes desprotectorios de la ley 24557, desandando un largo camino de logros de los trabajadores ante la Justicia, único órgano habilitado para dirimir los conflictos jurídicos de índole laboral, como son sin duda los accidentes y enfermedades del trabajo.
Esta decisión de reinstalar la obligatoriedad del procedimiento especial de la LRT ante las CCMM no es una decisión neutral, ya que para todos los que intervenimos en la materia es conocido el carácter restrictivo de las mismas en cuanto al desconocimiento de incapacidades en los supuestos de accidentes leves y enfermedades. En este último supuesto se ha llegado al extremo de desconocer la mayoría de las enfermedades que reclaman los trabajadores porque sólo hay un registro de un 2% de estas sobre el total de los siniestros, cuando la OIT siempre ha estimado que existen en la pirámide de la siniestralidad más enfermedades que accidentes traumáticos. Este infrarregistro obliga a los damnificados a llevar sus reclamos ante la justicia, donde esas enfermedades negadas por los médicos de las CCMM son reconocidas y mayormente indemnizadas, al admitirse el nexo causal entre daño y actividad laboral.
2.- Patrocinio jurídico.
Esta grave regresión de la obligatoriedad de la intervención previa de las CCMM no se ve alterada por la mención esbozada de un patrocinio letrado del trabajador, que además tiene prohibido cobrar el pacto de cuota litis (Artículo 2, in fine), es decir, que será gratuito para el trabajador, lo que termina conspirando con la eficacia y transparencia del patrocinio.
Si bien prima facie podría considerarse una medida positiva para el resguardo de los intereses del trabajador, el tema tal como ha sido formulado, plantea serios interrogantes.
En nuestra opinión las garantías del debido proceso solo se aseguran ante la justicia laboral que es la que siempre dirimió estos conflictos hasta la irrupción de la regresiva ley 24557 y el proceso de deslaboralización iniciado en la década del 90. Los fallos de la Corte referidos -que han sido ignorados- son elocuentes.
Hecha esta salvedad, cabe señalar que los letrados que intervengan en el asesoramiento de los trabajadores en las instancias administrativas deberán tener suficiente idoneidad y conciencia de que su intervención no será vehículo para facilitar la consolidación jurídica de pérdida definitiva de derechos de los damnificados.
Si los abogados son designados por la propia SRT, como señala el decreto 1475/15 vigente, pueden llegar a tener una clara incompatibilidad de, por ejemplo, no plantear la inconstitucionalidad de normas de la ley defendidas por la SRT, generando una eventual contradicción de intereses entre el letrado y su cliente, el damnificado. En este contexto se presenta dificultoso visualizar la alegación de inconstitucionalidad de la opción con renuncia, e incluso plantea algunas dudas en torno a impugnaciones de decisiones médicas o cuestiones sobre cálculos indemnizatorios, etcétera.
Si el abogado del damnificado en la instancia administrativa legitima y consiente liquidaciones insuficientes, desajustadas y desvalorizadas, configura un perjuicio a su patrocinado, por el eventual riesgo de que difícilmente sea revisada en la instancia judicial ulterior, como sí se puede efectuar hasta el presente.
Estamos frente a un camouflage de mayor tutela cuando en verdad se busca legitimar la actuación harto cuestionada de las CCMM.
No puede olvidarse que en proceso de deslaboralización de los 90 una de las primeras notas de inconstitucionalidad señalada es que la ley 24557 sustituyó a los Jueces del Trabajo por los Médicos de las CCMM que se arrogaron, sin la capacitación e idoneidad de los magistrados, las funciones judiciales hoy revividas.
3.- Modificación del art. 24 de la ley 18345 de Organización y Procedimiento Laboral. Inconstitucionalidad. Discriminación social en perjuicio del trabajador.
En el artículo 1º segundo párrafo y en el artículo 2º, párrafos segundo y tercero del Proyecto transcripto más arriba, se modifica en un sentido muy perjudicial para los trabajadores el beneficio establecido en el artículo 24 de la ley 18345. Además la reforma en este punto es claramente inconstitucional.
Más precisamente además de las normas citadas del proyecto, el artículo 14 del mismo sustituye el artículo 46.1 de la ley 24557 disponiendo: 1. Una vez agotada la instancia prevista ante las comisiones médicas jurisdiccionales las partes podrán solicitar la revisión de la resolución ante la Comisión Médica Central. El trabajador tendrá opción de interponer recurso contra lo dispuesto por la comisión médica jurisdiccional ante la justicia ordinaria del fuero laboral de la jurisdicción provincial o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires según corresponda al domicilio de la comisión médica que intervino. La decisión de la Comisión Médica Central será susceptible de recurso directo, por cualquiera de las partes, el que deberá ser interpuesto ante los tribunales de alzada con competencia laboral o, de no existir éstos, ante los tribunales de instancia única con igual competencia, correspondientes a la jurisdicción del domicilio de la comisión médica jurisdiccional que intervino. Todos los recursos interpuestos procederán en relación y con efecto suspensivo. El recurso interpuesto por el trabajador atraerá al que eventualmente interponga la aseguradora de riesgos del trabajo ante la Comisión Médica Central y la sentencia que se dicte en instancia laboral resultará vinculante para todas las partes. Los decisorios de las comisiones médicas jurisdiccionales o de la Comisión Médica Central que no fueren motivo de recurso alguno por las partes y las resoluciones homologatorias, pasarán en autoridad de cosa juzgada administrativa en los términos del Artículo 15 de la Ley N° 20.744. Las resoluciones de la respectiva comisión médica jurisdiccional y de la Comisión Médica Central deberán ser notificadas a las partes y al empleador. Para todos los supuestos, resultará de aplicación lo dispuesto en el Artículo 9° de la Ley N° 26.773. Todas las medidas de prueba producidas en cualquier instancia serán gratuitas para el trabajador.
Como puede observarse se está modificando el art. 24 de la ley 18345 que establece que “en las causas entre trabajadores y empleadores será competente, a elección del demandante, el juez del lugar del trabajo, el del lugar de celebración del contrato, o el del domicilio del demandado”.
Se altera la triple opción que con carácter amplio en beneficio del trabajador autoriza el artículo 24 de la LO para poder formular su reclamo ante la Justicia del Trabajo, sin hacer las distinciones limitativas que se proponen en el proyecto que se comenta. Esta regla de la ley 18345 se inspira, entre otros, en el principio protectorio al otorgar al trabajador el derecho al trabajador de poder elegir entre las diferentes opciones legales la más convenientes a sus intereses. Este beneficio de larga data consagrado por la ley procesal es mutilado en claro disfavor de las víctimas, sin ningún fundamento racional más que el de cercenar un derecho más de los que ya se le viene privando desde la sanción de la ley 26773 en forma continua.
Entonces luce evidente la intencionalidad de apartar al trabajador de la Justicia Nacional del Trabajo, que constituye la vanguardia jurisprudencial del país, y consolidar la intervención obligatoria de las feudalizadas justicias provinciales, eliminado la opción vigente del artículo 24 de la LO del trabajador de elegir la competencia en función del domicilio legal de los obligados del sistema, o el lugar de concertación del contrato.
Se formula esta afirmación porque es sabido el carácter restrictivo de derechos de muchas justicias provinciales, su extrema lentitud, su dependencia de los Poderes Ejecutivos, que aplicaron tasas de interés no realistas, muy por debajo de la inflación, que determinaron el transcurso del tiempo, una licuación de los créditos de los damnificados; o en otros casos como en es el caso de la Provincia de San Juan, prontamente se adhirió al artículo 17 inciso 2, remitiendo las causas fundadas en el derecho civil al fuero civil (Ley provincial 8452, del 11.07.2014, ratificada por fallo C.S.San Juan. Fallo Expte. 715 “Iñon Gutiérrez c/Construcciones Ivica y Antonio Dumandzic”).
Igual consideración merece el artículo 3 párrafo 8º que señala: “Todas las medidas de prueba producidas en cualquier instancia, tramitarán en la jurisdicción correspondiente al lugar de efectiva prestación de servicios por el trabajador y serán gratuitas para este”.
Esta disposición afecta el derecho de defensa del trabajador, la libertad de los litigantes, y en especial el artículo 79 de la LO que no establece la obligación que ahora artificiosamente postula restringir territorialmente la producción de la prueba, afectando la libertad de los litigantes de las posibilidades de supervisión y producción de la prueba de las partes, en el lugar que más le conviene a sus intereses.
Por sobre todo cabe destacar que la norma proyectada establece una clara discriminación social peyorativa hacia el trabajador, en relación al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, en cuyo artículo 5 inciso cuarto para las acciones personales derivadas de delitos o cuasidelitos (casi siempre los accidentes del tránsito, situación similar a los a infortunios laborales) el damnificado tiene la opción de elegir el juez competente del lugar del hecho o el del domicilio del demandado, a elección del actor.
En consecuencia en acciones judiciales por daños y perjuicios es facultativo para el accionante interponer la demanda ante el Juez del lugar del acaecimiento del evento dañoso, el del domicilio del dañante o el domicilio de otros responsables como la aseguradora si fuese citada en garantía (Conf. Fassi, Santiago, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y demás normas procesales vigentes, T. I, segunda edición, 1978, página 83).
A mayor abundamiento el artículo 5 inciso 3 del CPCC para acciones personales contractuales también el actor tiene un rango de opciones territoriales similares. Igual criterio se mantiene en los casos de acciones reales (Artículo 5 inciso 2 del CPCC).
En consecuencia el proyecto priva al trabajador de un derecho que tienen las demás categorías de dañados del ordenamiento jurídico, lo que constituye una inadmisible discriminación carente de fundamento y razonabilidad, que sólo se entiende desde una visión corporativa de los obligados del sistema, y contradice la especial tutela del trabajador que determina el artículo 14 bis de la Constitución Nacional y reconoció la Corte Suprema en el fallo “Vizzotti”.
Esta discriminación sobre la mutilación del artículo 24 de la ley 18345 por si sola determina la inconstitucionalidad de la norma, debe alertar a los legisladores para que no cometan el error de aprobarla, y en el remoto supuesto que lo hicieran, quedarán los jueces como últimos garantes de la Constitución Nacional en la función de declarar su inconstitucionalidad.
A todo evento la norma proyectada colisiona con los artículos 20 y 21 de la Ley 18345 que determinan la intervención de la Justicia Nacional del Trabajo en la medida que exista un conflicto jurídico entre trabajadores y empleadores y obviamente sus aseguradoras y que estén relacionados con la ejecución del contrato de trabajo. Indudablemente el infortunio laboral se encuentra abarcado por estas normas, y deberá tener preeminencia por sobre lo dispuesto en la proyectada reforma.
Cabe recordar que la propuesta de restringir la competencia de la Justicia Nacional del Trabajo no es nueva. Hace varios años dos autores y funcionarios judiciales, Julio Armando GRISOLIA y Alejandro PERUGINI, quienes frente al aumento de la litigiosidad que -parecen entender- solo limitado al ámbito de la Ciudad de Buenos Aires, propusieron como única solución plausible, en la coyuntura, la reformulación restrictiva también del artículo 24 de la Ley 18345, para que la competencia de la Justicia Nacional del Trabajo corresponda exclusivamente a las relaciones laborales que se desarrollen dentro del territorio de la Ciudad de Buenos Aires; y cuando esto sea parcial, sólo cuando la actividad sea mayoritaria o preponderantemente cumplida en ella […] ( “Competencia territorial de la Justicia Nacional del Trabajo. Proyecto de reforma al art. 24 de la ley 18.345”, Diario La Ley, 17 de octubre de 2014). Esta opinión hoy, de alguna manera revivida en el proyecto de ley que se analiza, fue oportunamente criticada en el Informe Laboral Nro. 37 del suscripto: El vaciamiento de la Justicia Nacional del Trabajo. (http://www.estudioschick.com.ar/in_37.pdf).
4.- Alteración del artículo 277 LCT.
El artículo 18 del proyecto dispone: “que todas las prestaciones dinerarias e indemnizaciones que se liquiden administrativa o judicialmente, deberán ser depositadas en la “cuenta sueldo” del respectivo trabajador, creada en virtud de lo establecido en la Ley N° 26.590 y normativa complementaria.”
En los casos judiciales laborales esta norma está alterando el artículo 277 de la LCT que establece que todos los pagos se deban realizar en los juicios laborales se efectuarán mediante depósito bancario en el juicio respectivo y a la orden del Tribunal, prescribiendo la nulidad de todo pago efectuado fuera de esta prescripción.
Una nueva modificación legislativa esta vez de la LCT, que carece de razonabilidad.
5.- Intervención del Cuerpo Médico Forense.
El artículo 2º anteúltimo párrafo establece que en las causas judiciales por infortunios laborales deberá intervenir el Cuerpo Médico Forense, señalado específicamente lo siguiente:
En todos los casos los peritos médicos oficiales que intervengan en las controversias judiciales que se susciten en el marco de la Ley N° 24.557 deberán integrar el cuerpo médico forense de la jurisdicción interviniente o entidad equivalente que lo reemplace y sus honorarios no serán variables ni estarán vinculados a la cuantía del respectivo juicio y su regulación responderá exclusivamente a la labor realizada en el pleito.
Se altera el artículo de la ley 18345 que dispone el nombramiento de peritos de oficio por parte del Juez.
Históricamente en la Justicia Nacional del Trabajo en los juicios de accidentes del trabajo, solo intervino el Cuerpo Médico Forense como una segunda opinión médica. La experiencia en este sentido en el fuero capitalino ha sido nefasta porque la intervención del Cuerpo Médico Forense además de ser extremadamente lenta, por la sobrecarga de trabajo de los restantes fueros, se caracterizó por ser muy restrictiva y desconocedora de la especificidad del mundo de la accidentología laboral.
Tan es así que la CSJN dictó la Acordada 47/09 del 15.12.2009. El artículo 2º del Reglamento de dicha acordada establece que salvo los magistrados del fuero criminal, los jueces de los restantes fueros sólo “excepcionalmente podrán requerir la intervención pericial del Cuerpo Médico Forense cuando medien notorias razones de urgencia, pobreza e interés público debidamente acreditadas o cuando las circunstancias particulares del caso hicieran necesario su asesoramiento” . Agregándose que en estos casos el magistrado elevará el pedido a la Cámara de Apelaciones del Fuero respectivo mediante resolución fundada, y éstas resolverán acerca de la procedencia de la excepcionalidad invocada, debiendo informar mensualmente a la Corte Suprema sobre la “intervención excepcional del Cuerpo Médico Forense y la decisión que se tomó al respecto”.
El Cuerpo Médico Forense fue creado y atiende especialmente los requerimientos de la justicia criminal nacional y federal que –por razones, por todos, conocidas– tiene un incremento constante de causas en trámite.
Es decir que el órgano está especializado en otras materias y tiene una preeminencia en atender las necesidades de las causas penales.
Las demoras en los pronunciamientos y la característica de los dictámenes oficiales en los juicios laborales, fueron históricamente –y salvo excepciones–altamente restrictivos en el tratamiento de las incapacidades laborales y en el análisis de la relación de causalidad entre tareas y daños, por lo tanto imponer ahora su intervención, en contra de la Acordada de la Corte, luce otra vez como una disposición intencionalmente desprotectoria.
6.- Ratificación del Decreto 472/14 incorporándolo a la Ley 26773.
El artículo 16 del Proyecto deroga los artículo 8º y 17.6 de la ley 26773 y el artículo 17 del proyecto incorpora a la ley 26773 el artículo 17 bis que determina los incrementos según la variación del Índice RIPTE exclusivamente para los compensaciones Adicionales de pago único del artículo 11 de la LRT y los importes mínimos garantizados del decreto 1694/09 ratificando el decreto 472/14 y el fallo “Espósito” de la Corte.
Alterando nuevamente la redacción y los propósitos del artículo 8º de la ley 26773 expresados en el mensaje de elevación del PEN y los vertidos por los legisladores del entonces oficialismo, con motivo de la sanción de la ley sobre lo cual nos hemos referido en extenso en diversas publicaciones, se ratifica la exclusión del ajuste general de las prestaciones por incapacidad permanente definitiva (IPD), y sólo admitiendo como lo hizo el Decreto 472/14 el ajuste de los Adicionales de pago Único y los pisos indemnizatorios, produciendo una verdadera asincronía en el régimen por cuanto se ajustan de una manera u otra todas las prestaciones dinerarias de la LRT, salvo la IPD, lo que constituye un verdadero disparate y una asincronía en el ajuste de las diferentes prestaciones de la ley. (Ver; Schick, Horacio. Régimen de Infortunios Laborales. Ley 26773, 3º Edición, T. I, pág. 554 y ss.; Schick, Horacio, Nota a Fallo “Espósito: Reajuste de Prestaciones Dinerarias, irretroactividad de la Ley 26773”, Diario La Ley, 25.07. 2016, p. 3 y ss).
El artículo 17 del anteproyecto incorpora a la Ley Nº 26.773 el Artículo 17 bis, según el siguiente texto: “ARTICULO 17 BIS – Determinase que sólo las compensaciones adicionales de pago único, incorporadas al Artículo 11 de la Ley N. 24.557 y los importes mínimos establecidos en el Decreto 1694/2009, se deberán incrementar conforme la variación del índice RIPTE (Remuneraciones Imponibles Promedio de los Trabajadores Estables), desde el 1° de enero de 2010 hasta la fecha de entrada en vigencia de la Ley N° 26.773, considerando la última variación semestral del RIPTE, de conformidad con la metodología prevista en la Ley N° 26.417.”
La solución regulatoria propuesta por la SRT insiste en la hipocresía del 472/14 y del fallo “Espósito” de la CSJN de alcanzar el ajuste por inflación a escasos damnificados. Por ejemplo, los beneficiarios de los adicionales de pago único que tienen más de 50% de IPD se estima que no llega al 0,2% del total de los damnificados. Es cínico pensar un ajuste para tan pocos beneficiarios y dejar al resto sin nada. Incluso, los beneficios de los pisos indemnizatorios, en esta inteligencia, solo aprovecharía a escasos trabajadores que cobran haberes cercanos al salario mínimo vital y móvil como, por ejemplo, a algunos empleados públicos municipales o provinciales. Disponer a su vez el ajuste de la ILT y la IPP por el 208 de la LCT conforme el artículo 6º del decreto 1694/09 y no ofrecer nada para la situación de IPD no suena coherente ni lógico.
Una vez más señalamos que carece de toda razonabilidad esta limitación al ajuste por RIPTE exclusivamente sobre los pisos indemnizatorios y los adicionales de pago único, inicialmente fijados por el DNU 1278/00 para las incapacidades superiores al 50% y la muerte, cuando esta regulación especial ya estaba prevista en el artículo 17 inciso 6º párrafo primero de la ley 26773. De modo que por más burdo que haya sido el legislador de la ley 26773 no cabe interpretar, en el sentido menos protectorio para los damnificados, que exista una duplicación regulatoria del excluyente ajuste de los pisos y referidos adicionales en dos normas diferentes. Lo lógico y coherente es que el que artículo 8º se refería a las indemnizaciones por IPD y el 17 inciso 6 a las Prestaciones Adicionales de Pago Único y a los pisos indemnizatorios.
7.- Imposición de la vía administrativa obligatoria para la vía civil.
El artículo 15 del proyecto de ley establece la sustitución del cuarto párrafo del art. 4º de la ley 26773 que quedaría redactado de la siguiente forma: “Las acciones judiciales con fundamento en otros sistemas de responsabilidad sólo podrán iniciarse una vez recibida la notificación fehaciente prevista en este articulo y agotada la vía administrativa mediante la resolución de la respectiva comisión médica jurisdiccional”
Se trata de otra norma inconstitucional y altamente restrictiva. Pero, además, irracional. Porque se pretende que el supuesto “héroe”, el trabajador que renuncia a percibir las indemnizaciones tarifadas del régimen y decide accionar por la vía civil, debe previamente transitar la vía administrativa. Ello representa un absurdo, modificatorio de la Ley 26773 que contradice la propia normativa y prescribe al damnificado que eligió la vía civil a regirse por toda la normativa procesal y de fondo del régimen de derecho común. Ahora se pretende imponer una nueva contradicción y una nueva valla carente de racionalidad y fundamento, solo dilatoria y tendiente a disuadir al trabajador de poder obtener la reparación integral del daño. Verdaderamente patética la burda pretensión del redactor de esta norma que nos recuerda a artífices de la ley 24557 y ley 26773.
8.- Imposición objetable de listados y baremos.
El artículo 2 párrafo octavo del proyecto establece que para todos los supuestos resultará de aplicación lo dispuesto en el artículo 9º de la ley Nº 2677.
Cuando el proyecto se refiere a todos los supuestos extiende la aplicación de los baremos restrictivos también a las acciones judiciales.
Recodemos que el artículo 9º de la ley 26773 prescribe: Para garantizar el trato igual a los damnificados cubiertos por el presente régimen, los organismos administrativos y los tribunales competentes deberán ajustar sus informes, dictámenes y pronunciamientos al Listado de Enfermedades Profesionales previsto como Anexo I del Decreto Nº 658/96 y a la Tabla de Evaluación de Incapacidades prevista como Anexo I del Decreto Nº 659/96 y sus modificatorios, o los que los sustituyan en el futuro.
Esta redacción, ya cuestionada cuando fue incorporada en la ley 26773, constituye una abierta afectación de la capacidad autónoma de los jueces de determinar las incapacidades, exclusivamente sobre la base de las pautas rígidas establecidas por el listado cerrado de enfermedades confeccionado por el Poder Ejecutivo Nacional.
De modo que difícilmente se puede exigir a los jueces la imposición de esta directiva legal que se aparta de todo criterio de razonabilidad.
Es claro que es una ratificación del intento de unificar los criterios de la determinación de las incapacidades y que se refiere a las enfermedades previstas en tales instrumentos.
Más allá de la intención abarcadora, esta directiva del artículo 9º de la ley 26773 no podría aplicarse cuando se trata de enfermedades no reconocidas por la LRT y, por lo tanto, se podrán incorporar otros sistemas, criterios o evaluaciones, porque se trataría de circunstancias diferentes.
Más que un intento por garantizar un trato igual a los damnificados, subyace la intención de someter a todo el Poder Judicial a los criterios de la cuestionada lista cerrada de enfermedades del régimen especial y su restringido nexo de causalidad que determina la responsabilidad de la ART, solo por las consecuencias inmediatas del daño inferido, excluyendo las mediatas previsibles.
Por otra parte, si se reclama por afuera del sistema de acuerdo con la doctrina “Silva” de la Corte Suprema o por otro régimen de responsabilidad como lo habilita el artículo 4° de la ley 26.773, la misma disposición señala que si se lo hace por esta vía civil se aplicará la legislación de fondo y de forma y los principios del derecho civil. En consecuencia, el listado y las tablas a los que remite el artículo 9° –no sin contradicción– podrían aplicarse bajo esta pretendida uniformidad de evaluación de incapacidades, establecida exclusivamente para el régimen especial por parte de la ley 24.557 y sus decretos reglamentarios. En este escenario, existiendo un caso de concurrencia normativa sólo hay una forma de resolver el conflicto planteado, y ésta es, aplicando la norma más favorable para el trabajador (art. 9º, LCT). (Duarte, David, “Comentario al Régimen de ordenamiento de la reparación de los daños derivados de los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales” en Ley de Riesgos del Trabajo. Reforma Ley 26.773. Comentario y análisis doctrinario, Errepar, 2012, p. 143 y ss.).
Por otra parte se desconoce que el Consejo de Administración de la Oficina Internacional del Trabajo (OIT) aprobó una nueva lista de enfermedades profesionales en su reunión de 25 de marzo de 2010. Ésta sustituye a la que figura en el anexo de la Recomendación sobre la lista de enfermedades profesionales y el registro y notificación de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales núm. 194 que fue adoptado en 2002.
Lo notable del caso es que estos nuevos convenios y protocolos de la OIT han sido ratificados por las leyes 26693 y 26694, sancionadas por el mismo Congreso Nacional en el año 2011.
La nueva lista incluye una serie de enfermedades profesionales reconocidas internacionalmente, desde las causadas por agentes químicos, físicos y biológicos hasta aquellas de origen respiratorio y de la piel, trastornos del sistema osteomuscular y cáncer profesional. Por primera vez se han incluido de manera específica en la lista de la OIT los trastornos mentales y del comportamiento. En las secciones de la lista se incluyen además puntos abiertos en todas las secciones, que permiten el reconocimiento del origen profesional de enfermedades que no figuran en la lista, siempre y cuando se haya establecido un vínculo entre la exposición a los factores de riesgo que resulte de la actividad laboral y las enfermedades contraídas por el trabajador.
Esta nueva lista deberá ser tenida en consideración por todos los operadores jurídicos, a efectos del resarcimiento de las enfermedades no enlistadas por la LRT, pero que ya están incluidas en este listado confeccionado por el órgano tripartito internacional.
Según un comunicado brindado por el Consejo de Administración de la OIT, la nueva lista ha sido el resultado de una cuidadosa preparación técnica y negociación política, que han incluido consultas con los mandantes tripartitos, reacciones de los Estados miembros, el análisis de los factores de riesgo nuevos y emergentes en el lugar de trabajo, el examen de la práctica nacional en el reconocimiento de enfermedades profesionales, la evaluación del desarrollo científico internacional en la identificación de enfermedades profesionales y el examen y la revisión por parte de las reuniones tripartitas de expertos. Los criterios utilizados por los mandantes para decidir qué enfermedades han de ser consideradas en la lista actualizada, incluyen: que exista una relación causal entre la enfermedad y un agente; una exposición o un proceso de trabajo específico; que la enfermedad ocurra en relación con el ambiente de trabajo y/o en ocupaciones específicas; que la enfermedad tenga lugar entre grupos de trabajadores afectados con una frecuencia que excede de la incidencia media en el resto de la población y que haya evidencia científica de un patrón bien definido de la enfermedad, tras la exposición y verosimilitud de la causa.
No sólo la ley 26773 en su artículo 9° contradice las leyes precedentes, sino que el Comité Consultivo ha ampliado el listado con tres nuevas categorías de enfermedades y se ha dictado en consecuencia el decreto PEN 49/14, insistiendo con el criterio de causalidad restrictivo e inmediato de la ley original, desconociendo los criterios amplios contemplados en los nuevos Convenios de la OIT, ratificados por los mismos legisladores que sancionaron la ley 26773 que hoy se ratifica y profundiza su regresividad.
De hecho puede decirse que la adhesión a los Convenios de la OIT incorporados a nuestro régimen normativo por las leyes 26693 y 26694, determinó la extinción de listado cerrado fijado por artículo 6° parrado 2° de la ley 24557 y el decreto Decreto PEN 658/96 y la pretensión de aplicar el artículo 9º de la ley 26773.
- La excusa: la elevada litigiosidad, la industria del juicio y los costos del sistema.
Uno de los principales argumentos esgrimidos que se viene sosteniendo desde la UART y ha hecho propio la SRT y altos funcionarios del PEN que determinan el envío de este regresivo proyecto de ley, es el de una elevada litigiosidad que produciría pérdidas en la actividad de las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo y en la queja de los empleadores que alegan un incremento excesivo de las alícuotas.
Se ha afirmado la acumulación de un stock 370.000 juicios acumulados -que existiría en la justicia, pero no se sabe desde cuántos años se vienen acumulando porque es sabido que los trámites duran años, tampoco se aclara sobre qué estadísticas se sustentan. Pero lo más preocupante, y otra vez debemos reiterarlo, no se menciona el nivel de siniestralidad existente, que es el principal factor que determina la existencia de las causas judiciales, ya que detrás de cada juicio hay un siniestro.
Ahora bien de lo que se guarda silencio es la relación existente entre ese stock de (no se sabe en cuántos años, ni sobre qué estadísticas se sustentan), con el nivel de siniestralidad existente. En el sector formal, la SRT verifica alrededor de 660.000 accidentes y enfermedades laborales anuales, según sus últimas estadísticas oficiales, De los cuales un porcentaje incierto queda con incapacidad permanente definitiva que da lugar a reparación en algunos casos reconocidos por el sistema (ART y CCMM) y en otros casos negados, lo cual de por sí origina conflictos y litigiosidad judicial. Nada se dice de que en el sector formal, la SRT verifica alrededor de 660.000 accidentes y enfermedades laborales al año. De los referidos siniestros, un porcentaje incierto, no determinado finaliza el período de incapacidad temporaria y alcanza el carácter de incapacidad permanente definitiva, situación que admite una reparación dineraria (reconocida por el sistema: ART y CCMM) y en otros casos se desestima, o las indemnizaciones otorgadas se consideran insuficientes. Estas circunstancias originan conflictos y litigios que se dilucidan como en todo estado de derecho, en sede judicial.
A los componentes de siniestralidad del sector formal hay que adicionarle los ocurridos en el 35% del sector informal de la economía, no contemplado en las estadísticas. Ello podría implicar en definitiva un total aproximado de 900.000 infortunios laborales reales al año, que indudablemente se vuelcan a la Justicia por las condiciones de no registración.
Además, hay que contemplar que una porción de los juicios que computa el stock denunciado por los obligados del sistema se refiere a enfermedades laborales no reconocidas por las ART ni por las Comisiones Médicas, para quienes la mayoría son preexistentes, inculpables: casi nunca laborales. Las propias estadísticas de la SRT, sólo confirman un promedio anual del 2% de enfermedades reconocidas, cuando para la OIT existen muchas más enfermedades laborales que accidentes traumáticos.
Obsérvese que en el año 2014 se reconocieron 660.954 eventos dañosos y tan sólo 24.576 enfermedades laborales. Esto significa que todos estos reclamos resarcitorios son forzosamente dilucidados en la Justicia, porque fueron rechazados por los órganos del sistema.
En síntesis, la relación entre la siniestralidad reconocida y la oculta, además del derecho constitucional de acceder libremente a la justicia para reclamar lo que por derecho le corresponde a las víctimas de accidentes y enfermedades, explica la existencia de estos juicios.
Muchos de estos conflictos antes se tramitaban sólo ante las CCMM y el laberíntico procedimiento diseñado por la Ley 24557. Es decir, la existencia de estos juicios laborales está relacionada con que la Corte declaró inconstitucional el procedimiento especial de la LRT, estableciendo el derecho de las víctimas de no tener que atravesar la vía de las CCMM y disponiendo el libre acceso ante el Juez natural del trabajo.
Hay otro factor a considerar. A las estadísticas de la SRT, de las que se nutre la UART y el gobierno, se le escapan más de la mitad de los siniestros que son ocultados por las empresas para no adquirir el “mote” de empresa con elevada siniestralidad y luego ser objeto de auditorías, sufrir aumento de alícuotas o ser incluidas como empresas testigos.
De modo que una práctica generalizada en la empresas es no denunciar a la ART siniestros leves, atendiéndolos “in company”, por un centro Médico “amigo”, práctica que se ha convertido en una solución muy conveniente para las empresas, cabalgando sobre la ignorancia de los trabajadores y la mediocre atención medica de los prestadores de las ART. De modo que una parte significativa de los siniestros leves tampoco están reflejados en las estadísticas.
También se ha escuchado hablar del descenso de accidentes mortales reflejado en las estadísticas de la SRT. Otra falacia. Sucede como vemos a menudo en los diarios por ejemplo frente a un siniestro en una obra en construcción o una reciente explosión en un área de Metrogas, quienes acuden en primer término, no son los prestadores de las AT, sino los bomberos, el SAME y otros servicios públicos de emergencia. De modo tal que esos accidentes fatales luego no son registrados en las estadísticas.
Parece raro en un país en el que se cuestionan todo tipo de estadísticas, las únicas que parecen confiables y a prueba de toda duda son las de la SRT. ¡Sospechoso indicio!
Sobre los costos del sistema la SRT informa a enero de 2016 que el valor promedio de la alícuota por trabajador representa el exiguo monto del 3,4% de la masa salarial, valor deseado en 1996 a los inicios del sistema. Existiendo obviamente actividades que por su elevada siniestralidad como en Agricultura y Pesca, alcanza un 9,7% de la masa salarial del sector, o la Construcción un 7,6%. En cambio Servicios Sociales (54,3% de los empleadores asegurados), Servicios financieros (9,7% del mercado), Comercio (14,4% de los empleadores asegurados), Electricidad (873 empleadores), Gas y Agua (1161 empleadores), todos estos son sectores que prácticamente representan en conjunto más del 80% del mercado asegurativo, registran la cuota más baja con un valor medio que oscila entre 1,9% y el 3,7% de la masa salarial.
Estos valores de las alícuotas no parecen exagerados, más teniendo en cuenta que las ART deben asumir, mejor o peor, las prestaciones médicas y dinerarias, y las de prevención que les impone la Ley 24557, a pesar de la deficiencia de la actividad preventiva ya que tan solo 23 ART deben controlar a más de 10.000.000 de trabajadores asegurados distribuidos por todo el país.
Por otro lado los empleadores con la sanción de la 26773 en octubre de 2012 fueron netos ganadores, porque la “opción civil con renuncia” ha frenado la vía civil para el reclamo de accidentes laborales y casi no tienen demandas en su contra. Se los ha beneficiado a título absolutamente gratuito, perjudicando abiertamente a los trabajadores que se ven privados de percibir el resarcimiento integral del daño injustamente sufrido por causa del trabajo, derecho que conservan el resto de los dañados del ordenamiento jurídico.
Las ART lejos están de estar en situación de riesgo de liquidación, o colapso, como lo hemos señalado en el Informe Laboral nro. 47 (http://www.estudioschick.com.ar/in_47.pdf) siguen teniendo importantes ganancias.
De acuerdo al informe de la Superintendencia de Seguros de la Nación (SSN) (En: <http://www.ssn.gov.ar/Storage/files/circulares/9311.pdf>), surge que los ingresos por primas durante en el año 2015 de las 14 principales ART fueron de $ 39.007 millones de pesos y los gastos operativos por todo concepto fueron de $ 42.576 millones (compuestos por la suma de los Siniestros Netos Devengados $ 35.182 millones; los Gastos Totales $ 6.663 millones; los Gastos de Prevención ART $ 806 millones; los Otros Egresos $ 37 millones; y Otras Indemnizaciones y Beneficios $ 3 millones; restados los Otros ingresos de $ 117 millones), lo que da una pérdida operativa de $ 3.568.344.320 (página 7). Pero a su vez, estas aseguradoras tuvieron una ganancia financiera de $ 6.615.774.136 la que absorbe la pérdida operativa, arrojando un resultado positivo de $ 3.047.429.816 que serían unos U$S 335.250.804 al tipo de cambio Banco Nación del 30 de junio 2015. Todo esto surge de la página 8 de la circular SSN EST 1000 del 16 de septiembre 2015 elaborado con la información al 30 de junio de 2015, cierre del último balance anual).
Es decir que lejos de vivir un riesgo de liquidación que justificaría su auxilio siguen teniendo significativas ganancias que permite el régimen de seguro, entre los cuales, el de riesgos es uno de los más rentables porque va ajustando sus primas en forma permanente al ritmo del aumento de los salarios. La única ART que se ha liquidado recientemente ha sido “Interacción” y ha sido por manejos espurios de sus directivos: nada ha tenido que ver con las razones esgrimidas en la nota periodística. El fondo de reserva de la LRT determinó que la SSN se haya hecho cargo y licitado la cartera de juicios y damnificados en otra ART.
Lamentablemente los funcionarios han “comprado” el falaz escenario catástrofe construido por los obligados del sistema que han desarrollado una propaganda sistemática contra los derechos de los damnificados y dirigida también contra sus abogados porque hemos sido los únicos que llevamos los casos a la justicia y logramos revertir con nuestro accionar ante la justicia, la ignominia de ley 24557, lo que fuera reconocido por la Corte por los fallos dictados a partir de la primavera de 2004. Se logró construir un escenario protectorio para las víctimas, que desde octubre de 2012 se viene desactivando con el dictado de la ley 26773, el decreto 472/14, los fallos “Urquiza” y “Espósito” de la CSJN.
10.- Consideración final.
El proyecto del PEN contiene algunas mejoras parciales mínimos en el artículo 12 de la ley 24557 referido al Valor Mensual del Ingreso Base, situación ya insostenible, reconocimiento de intereses a la liquidación administrativa, y se amplía genéricamente a un máximo de dos años la Incapacidad Laboral Temporaria luego de haber comprobado el grave error de pretender eliminar la Incapacidad Permanente Provisoria determinada por el modificatorio Decreto 472/14.
Por todo lo observado sin agotar el análisis completo del proyecto examinado podemos calificarlo como un nuevo viraje regresivo en materia de daños laborales.
Tal como está formulada la propuesta no soportará ante los Tribunales el test de constitucionalidad al que lo someteremos los abogados ante la Justicia.
Después que no se hable del aumento de la litigiosiodad generada por la mala praxis normativa, al pretender sancionar normas inconstitucionales como modificar la triple opción del art. 24 de la ley 18345 que coloca al trabajador en peor situación que la que el Código Procesal Civil y Comercial Nacional le concede a los demás dañados del ordenamiento jurídico.
Asimismo, desoyendo los fallos de la CSJN que declararon la inconstitucionalidad de la obligatoriedad de recurrir a la CCMM, se insiste en imponer a los damnificados el trámite administrativo previo, único, de carácter obligatorio y excluyente, afectando el derecho al acceso libre y mediante un recurso sencillo a la justicia (art. 8º y 25 CADH).
El proyecto manifiesta claramente la intención de desactivar y vaciar la Justicia Nacional del Trabajo, cuya jurisprudencia históricamente ha representado una línea de vanguardia en el reconocimiento de derechos de los trabajadores.
La menor tutela de los trabajadores incapacitados que es el trasfondo que evidencia el proyecto, no garantiza la mayor inversión ni el crecimiento económico del país. Como lo demuestra el hecho de que durante la vigencia de la ley 24557 entre 1996 y 2002 en que se abonaron inicuas indemnizaciones a las víctimas y existían pocos juicios, ello no impidió la deflación, la depresión económica y el fenomenal colapso del 2001-2002. A su vez, el dictado del fallo “Aquino” a partir de 2004, el reconocimiento a la reparación integral del daño, no impidieron el crecimiento económico que tuvo la Argentina hasta 2010, incluso con los famosos superávit gemelos, consecuencia directa de la extraordinaria renta agropecuaria y un dólar competitivo.
El dictado de la regresiva ley 26773 en 2012 y el decreto 472/14 no impidieron la recesión, el estancamiento económico, la fuga de capitales y el complejo escenario económico que heredó la nueva Administración que asumió en diciembre de 2015.
Por eso el Gobierno se equivoca al hacerse eco de la campaña llena de falacias de la UART y de la UIA sobre un supuesto escenario catástrofe sobre la elevada litigiosidad, ya que la misma se encuentra directamente ligada a la elevada siniestralidad parcialmente registrada por las estadísticas de la SRT, por el infrarregistro de enfermedades laborales y por la habilitación laboral que la Corte federal dio a los reclamos por la vía judicial inicialmente negados.
Se trata de un derecho legítimo y constitucional en un Estado de derecho con división de poderes que no cabe mutilar con leyes arbitrarias que nos hacen recordar la regresividad menemistas y la regresividad K, que suponíamos olvidadas.
Se trata de la última restricción a la libertad de los trabajadores, primero le quitaron el derecho al acceso a la justicia para reclamar la reparación integral del daño sufrido (opción articulo 4° Ley 26773, (ficción de acceso a dicho resarcimiento que gozan los demás habitantes de la nación). Luego se cercena el acceso libre e inmediato a la justicia que también tienen los demás dañados del ordenamiento jurídico. Finalmente ahora se cierra por un mero, el acceso al juez natural para que el damnificado pueda optar litigar también ante el domicilio del demandado o su aseguradora en el caso de daños, como el código procesal civil y comercial le permite a los demás habitantes. Ahora en el accidentes y enfermedades con un sexgo discriminatorio se inhibe la posibilidad de accionar contra las Aseguradoras o empleadoras que tengan su domicilio legal en C.A.B.A. lo que es una manifiesto empeoramiento de la condición del lititgante cuando reclama un infortunio. Esta discriminación social no soporta test de constitucionalidad alguna y solo se explica en el afán de apartar a la Justicia Nacional del Trabajo de intervenir en estos conflictos, y derivarlos a las CCMM y a las feudalizadas justicias provinciales quitando más libertades y derechos de las ya privados por la ley 24557, la ley 26773, el decreto 472/14 y los últimos fallos de la Corte Urquiza y Esposito.
Llamamos a la reflexión a los legisladores para que no se insista ni convaliden este camino de regresiones e inconstitucionalidades carentes de fundamento y racionalidad.
De no escucharse este reclamo el planteo se trasladará a los tribunales donde los abogados una vez más plantearemos las flagrantes inconstitucionalidades de la norma en caso de convertirse en ley
Buenos Aires, 22 de octubre de 2016
